Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, оприлюднено проєкт Постанови «Про затвердження Змін до Правил ринку «на добу наперед» та внутрішньодобового ринку», надалі за текстом Проєкт. Проєктом передбачається внесення змін до Правил ринку «на добу наперед» та внутрішньодобового ринку», затверджених Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 14 березня 2018 року № 308, надалі за текстом Постанова, що має на меті:
• запобігання збитковій діяльності Оператора Ринку у частині недоотримання податкового кредиту, пов’язаного із несвоєчасною реєстрацією податкових накладних учасниками РДН/ВДР;
• попередження випадків різкого зростання тарифу на здійснення операцій купівлі-продажу на РДН/ВДР, викликану компенсацією збитків Оператора Ринку через несвоєчасну реєстрацію податкових накладних учасниками РДН/ВДР;
• створення джерела коштів для забезпечення можливості своєчасного виконання Оператором Ринку податкових зобов’язань у випадках порушення учасниками РДН/ВДР їх податкових зобов’язань.
Учасники спілки уважно вивчили Проєкт, провели обговорення та на сьогодні мають додаткові питання щодо Проєкту.
Оператор Ринку на сьогодні відповідно до чинних нормативно-правових актів вже має важелі впливу на учасників РДН/ВДР, і прийняття додаткових обмежень для учасників РДН/ВДР призведуть до відволікання обігових коштів та додаткового фінансового навантаження на учасників ринку. Тому, що відповідно до пропозицій Оператора ринку передбачається внесення змін до Порядку розрахунку розміру фіксованого платежу за користування програмним забезпеченням ОР та тарифу на здійснення операцій купівлі-продажу на РДН/ВДР, у частині створення ОР цільового фонду для забезпечення своєчасного виконання податкових зобов`язань ОР.
В наданих пропозиціях Оператора Ринку залишаються не висвітлені наступні питання:
– не вказана максимальна конкретна сума Фонду, Оператор Ринку обмежився лише констатацією, що розмір цільового фонду ОР визначається на рівні максимальної місячної втрати податкового кредиту ОР за останні 36 місяців, що передував розрахунковому тарифу на здійснення операцій купівлі-продажу на РДН та ВДР, спричинену порушенням учасниками РДН/ВДР податкового законодавства про реєстрації податкових накладних.
– незрозуміле фінансове навантаження на кожного учасника ринку, скільки кожен учасник ринку повинен переплатити для повного наповнення цього фонду;
– як буде застосовуватись механізм у разі закінчення накопичення збору коштів для Фонду;
– як буде застосовуватись поновлення щодо збору нових коштів у разі використання всієї суми яка була зібрана фондом;
– в який термін ОР наповнить повністю необхідну суму Фонду з урахуванням затвердженого додаткового навантаження на учасників.
В запропонованому Проєкті питань більше, ніж відповідей. Тому просимо Вас, шановний регулятор, виважено поставитися до цього Проєкту.
Ми як учасники ринку не проти, щоб кожен створював такий Фонд, але не за рахунок інших, всі учасники ринку несуть ризики отримання збитків, спричинених недоотриманням податкового кредиту, пов`язаного із несвоєчасною реєстрацією податкових накладних іншими учасниками ринку. Відповідно, прийняття запропонованого рішення для забезпечення попередження збиткової діяльності виключно Оператора Ринку призведе до створення Фонду для ОР за рахунок інших учасників ринку.
Крім того, учасники ринку вважають, що першочергово Регулятор має виправити помилки, допущені ним при затверджені Постанови, зокрема:
– Договору про купівлю-продаж електричної енергії на внутрішньодобовому ринку;
– Договору про купівлю-продаж про купівлю-продаж електричної енергії на ринку «на добу наперед».
Так, п. 9.4. обох Договорів викладений у наступній редакції: «9.4. У випадку несвоєчасної реєстрації податкових накладних, розрахунків коригування до них у Єдиному реєстрі податкових накладних, що призвело до втрати податкового кредиту ОР, Учасник сплачує штраф у розмірі, що дорівнює розміру втраченого податкового кредиту ОР, на підставі виставленої ОР вимоги про сплату штрафу. Штраф повинен бути сплачений Учасником не пізніше шести банківських днів з дня отримання Учасником письмового повідомлення від ОР про порушення вищезазначених умов Договору.»
Проте текст п. 9.4. цих Договорів суперечить сталій судовій практиці Верховного суду, яка склалася як на дату затвердження таких Договорів, так і на поточну дату.
Згідно з правовою позицією, викладеною в Постановах Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2019 у справі № 908/1568/18 та Об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 03.08.2018 у справі №917/877/17, при порушенні контрагентом (продавцем) за договором обов`язку щодо складення та реєстрації податкових накладних належним способом захисту для заявника (покупця) може бути звернення до суду з позовом про відшкодування завданих збитків.
Реєстрація податкової накладної є обов’язком, який виникає у платника податків не на підставі того, що такий обов’язок зазначеного в укладеному ним Договорі, а на підставі норм податкового законодавства. Таким чином, реєстрація податкової накладної платником податків є зобов’язанням, яке має не цивільно-правову природу, а податкову. У зв’язку з цим належним захистом порушеного права при невиконанні платником податків- контрагентом зобов’язання з реєстрації податкової накладної не може бути стягнення штрафу, а лише відшкодування збитків.
Зважаючи на це, учаснику ринку пропонують Регулятору викласти п. 9.4. Договору про купівлю-продаж електричної енергії на внутрішньодобовому ринку та Договору про купівлю-продаж про купівлю-продаж електричної енергії на ринку «на добу наперед» у наступній редакції:
«П. 9.4. У разі порушення умов реєстрації податкових накладних в Єдиному реєстрі податкових накладних Сторона, яка не здійснила таку реєстрацію (винна Сторона), зобов’язана відшкодувати Стороні, яка не отримала податковий кредит (управненій Стороні), понесені збитки впродовж 10 (десяти) календарних днів з дня, наступного за днем отримання від управненої Сторони вимоги про таке відшкодування, направленої на електронну пошту винної Сторони.
У випадку, якщо винна Сторона усуне порушення з реєстрації податкових накладних в Єдиному реєстрі податкових накладних протягом 365 днів від останнього дня місяця, в якому відбулася купівлі-продаж електричної енергії, щодо якої не було здійснено реєстрацію податкової накладної, у зв’язку з чим в управненої Сторони виникне право на податковий кредит, остання зобов’язана повернути винній Стороні грошові кошти, отримані як відшкодування збитків, впродовж 10 (десяти) календарних днів з дня, наступного за днем отримання від винної Сторони вимоги про таке повернення, направленої на електронну пошту управненої Сторони.
Сторони домовилися, що розмір збитків дорівнюватиме розміру неотриманого податкового кредиту (договірний розмір збитків).
Доказом заподіяння збитків Сторони домовилися вважати факт відсутності реєстрації податкової накладної у Єдиному реєстрі податкових накладних, що призвело до втрати управненої Стороною права на податковий кредит.
Доказом, з яким Сторони пов’язують право на повернення відшкодованих збитків, Сторони домовилися вважати факт реєстрації податкових накладних в Єдиному реєстрі податкових накладних протягом 365 днів від останнього дня місяця, в якому відбулася купівля-продаж електричної енергії.»
Водночас, учасники ринку звертають увагу, що Типовий договір про участь у ринку «на добу наперед» та внутрішньодобовому ринку взагалі не містить положень про відповідальність ОР за нереєстрацію/невчасну реєстрацію податкових накладних ОР, що є дискримінаційним та надає ОР невиправдані привілеї. Зважаючи на це пропонуємо доповнити цей договір п. 4.5. наступного змісту:
«4.5. У разі порушення ОР умов реєстрації податкових накладних в Єдиному реєстрі податкових накладних Учасник має право здійснити оплату за наступний(і) етап(и) надання послуг з вирахуванням сум недоотриманого податкового кредиту, при цьому направивши ОР на електронну пошту повідомлення про здійснення оплати з вирахуванням сум недоотриманого податкового кредиту. У випадку виконання ОР свого зобов’язання з реєстрації податкової накладної в Єдиному реєстрі податкових накладних у строк, менший за 365 днів включно (від останнього дня місяця, в якому відбулося надання послуги, щодо якої не було здійснено реєстрацію податкової накладної), Учасник впродовж 10 (десяти) календарних днів з дня отримання від ОР на електронну пошту повідомлення про виконання обов’язків з реєстрації податкової накладної, зобов’язаний здійснити на користь ОР доплату у розмірі раніше недоотриманого податкового кредиту.
У випадку, якщо ОР не усуне порушення з реєстрації податкових накладних в Єдиному реєстрі податкових накладних протягом 366 днів від останнього дня місяця, в якому надавалася послуга, щодо якої не було здійснено реєстрацію податкової накладної, то ОР зобов’язаний відшкодувати Учаснику понесені збитки. Сторони домовилися, що розмір збитків дорівнюватиме розміру неотриманого Учасником податкового кредиту. Доказом заподіяння збитків Сторони домовилися вважати факт відсутності реєстрації податкової накладної у Єдиному реєстрі податкових накладних протягом 365 днів від останнього дня місяця, в якому відбулося надання послуги, щодо якої не було здійснено реєстрацію податкової накладної.
Учасник має право зарахувати суму збитків в рахунок раніше притриманої суми недоотриманого податкового кредиту.
Сторони дійшли згоди, що дії Учасника по недоплаті суми недоотриманого кредиту не є порушенням його договірних зобов’язань, передбачених даним Договором.»
Додатково наголошуємо на необхідності детального вивчення дій ОР, внаслідок яких ОР утворилися збитки внаслідок нереєстрації його контрагентами податкових накладних, а саме:
– чи подавалися ОР скарги на контрагентів, які не здійснили реєстрацію податкових накладних, до контролюючого органу в порядку, передбаченому п. 201.10 ст. 201 ПК України. Якщо так, то чи проводилася перевірка за такими скаргами контролюючими органами та які результати такої перевірки;
– чи вживалися ОР дії, спрямовані на відшкодування збитків ОР з осіб, винних у нереєстрації податкових накладних; якщо вживалися, то які; якщо відбувався судовий розгляд, то який результат такого розгляду; якщо результат судового розгляду не на користь ОР, то чи вірно ОР було обрано спосіб захисту порушених прав; чи реалізовано ОР усі можливі способи захисту порушених прав; якщо на користь ОР, то чи були виконані такі судові рішення;
– чи мали факти порушення ОР своїх зобов’язань з реєстрації податкових накладних внаслідок недоотримання податковому кредиту; якщо мали, то чи здійснювалося ОР відшкодування збитків тим учасникам ринку, яким сам ОР заподіяв збитки такою нереєстрацією;
– кількість несвоєчасно зареєстрованих податкових накладних учасниками РДН/ВДР у розрізі місяців з 01.07.2019 року;
– обсяг несвоєчасно зареєстрованих податкових накладних учасниками РДН/ВДР у розрізі місяців з 01.07.2019 року;
– розмір недоотриманого податкового кредиту Оператором ринку у розрізі місяців з 01.07.2019 року;
– чи направлялися ОР грошові кошти на поповнення рахунку в системі електронного адміністрування ПДВ; якщо не направлялися, то з яких підстав; чи звертався ОР за внесення змін до свого Фінансового плану щодо необхідності поповнення рахунку в системі електронного адміністрування ПДВ; які результати таких звернень.
Учасники ринку зазначають, що без встановлення цих обставин Регулятор не може прийняти обґрунтоване рішення по запропонованому Проєкту, оскільки перш ніж перекладати тягар можливої збитковості ОР на сумлінних учасників ринку, слід з’ясувати, наскільки ефективно сам ОР запобігає таким збиткам, а також захищає свої права та інтереси.